尹某与赵某合伙协议纠纷一审民事判决书

原告尹XX与被告赵X、第三人山东XX公司（以下简称“XX公司”）、第三人张XX、第三人孙X合伙协议纠纷一案，本院于2015年11月2日作出（2014）李民初字第1926号民事判决。原告尹XX不服该判决，向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。青岛市中级人民法院于2017年9月12日作出（2016）鲁02民终2569号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘X、全全，被告委托诉讼代理人吕XX到庭参加诉讼，第三人XX公司、第三人张XX、第三人孙X经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹XX向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即将不当得利381765.6元返还给原告；2.被告向原告支付上述款项的利息（自起诉之日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算）；3.被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第一项为：判令被告立即向原告返还工程款，共计人民币172334元。事实和理由：2012年6月至2013年9月期间，原告尹XX承揽第三人XX公司的XXX消防一期工程（以下简称“涉案工程”）。施工期间，第三人XX公司通过第三人张XX、孙X的银行账户以转账和现金支付的方式陆续支付给被告赵X约437412元后，被告将工程款据为己有，挪作私用，导致工人工资无法发放。原告垫付部分工资后，连同工程款向被告索要未果，为维护原告的合法权益，故诉至法院。变更后的诉讼请求计算方式为被告赵X共收到发包方工程款437412元，涉案工程的工人向本院起诉原被告，经法庭调解，原告向工人支付37097.6元，被告向工人支付55646.4元，（437412-55646.4）/2-（55646.4-37097.6）=172334元。
赵X辩称，被告不同意原告的诉讼请求，且该诉讼请求已超过诉讼时效期间。本案并非原告所诉的不当得利，被告承揽涉案工程并负责人员安排、施工、工程进度、材料购买等各项工作，因此，款项来源和支出均合理合法，与本案原告无关，请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。XX公司以工程款支付的款项实为包括工人工资、购买机器设备、施工设备以及配套材料所需花费的款项，并不单纯为该工程的工程结算款，该工程合同总价值为693050元，但该工程没有完工，因此XX公司所支付的款项根本就不足以弥补被告的支出，该工程也没有实际盈利，涉案工程实为被告承揽，原被告双方约定，由原告作为带班工头带领工人施工，该工程如果盈利或者亏损，由两人共同承担，该工程属于亏损状态，原告却主张被告不当得利要求返还工程款，没有法律和事实依据。
XX公司提交书面意见1份，内容为：“本案原告尹XX于2012年6月承包我公司XXX消防一期，现工程早已完工，且工程款经尹XX同意由项目负责人张XX、孙X发放至赵X处，我公司与尹XX对工程款均无争议，本案尹XX与赵X之间的个人纠纷，与我公司无任何关系，特此说明。此致青岛市李沧区人民法院。”
张XX提交书面意见1份，内容为：“尹XX于2012年6月经赵X介绍承包恒基消防工程公司XXX消防一期工程，现工程早已完工，并结算完毕，所有工程款（包括工人工资）通过我与孙X的账户发放至赵X，共计人民币437412元，尹XX对此完全清楚，本案是尹XX与赵X个人之间的纠纷，与我完全没有关系，请求法院撤销对我的起诉。
孙X未作陈述。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的民事调解书及案款收款专用收据各一份，被告提交的工资欠条一份、民事调解书一份、第三人张XX出具的情况说明一份、退场说明一份、民事起诉状6份、调解笔录1份，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
1.原告提交2013年6月23日消防工程施工协议一份，用以证明原告承揽涉案工程。被告对施工协议真实性不予认可，协议甲方负责人张XX签名并非其本人所签，是韩X代签，但未附有张XX给韩X的授权委托书，证据也无法证明韩X与XX公司有任何关系，属于无权代理。被告对该协议内容无异议，但主张系被告与张XX签订了该协议。上述协议的真实性本院不予确认，但结合第三人提交的书面材料及原被告庭审陈述，涉案工程系由原被告承包或施工的事实可以认定，对协议内容亦予以认定。
2.原告提交情况说明2张，银行转账凭证1张，收条复印件1份，用以证明XX公司已经支付给了被告赵X437412元。被告对上述证据均不予认可。上述情况说明系由第三人张XX、第三人孙X出具，第三人张XX、第三人孙X未到庭发表质证意见，被告对真实性不予认可，本院对上述2张情况说明的真实性不予确认。银行转账记录盖有银行印章，被告未提交相反证据，本院对其真实性予以确认。原告提交的收条系复印件，本院对其真实性不予确认。庭审中，被告承认收到工程款项437412元的事实。
3.被告提交给工人发放的工资表1份，用以证明赵X应给工人发放的工资为7499元，已经支付给工人的工资为24080元。原告的质证意见为真实性无法确认，需要与当事人进行核实，即使上述当事人签字确认已经收到被告发放的工资，也不能证明该款项为被告支付。被告未提交其他证据佐证上述工资实际发放情况，对上述证据的真实性，本院不予确认。
4.被告提交的交接书2份，用以证明该工程是由被告承揽，重要的程序和手续都是由被告办理的。原告认为真实性无法确认，即便是真实的，只能证明原告所得被告收到工程款后没有发放工资，导致窝工，证据与本案无关。上述证据中签名的人员未到庭说明情况，无法确认签名的真实性，对该交接书的真实性，本院不予确认，但因原被告的工程队提前离场，已完成的工程量可以该交接书为依据。
5.被告提交支付宝打款记录10份（2013.1-2013.12）共计3610元，证明部分工程款用于结算工人工资、原材料以及支付房租、伙食费后，一段时间内还有剩余，由原被告分成，原告主张自己没有银行卡，要求被告将钱打入妻子田XX名下，因此，可以证明工程负责人为被告，原告与被告只是协作关系，原告早已知道款项打给被告。原告对证据的真实性不认可，认为无法证明交易双方，与本案无关。被告提交的上述打款记录系打印件，且未提供收款方的身份情况，无法证明与本案的关联性，对上述证据的真实性、关联性，本院不予确认。
6.被告提交XXX项目供货商证明7份，用以证明在施工期间，由被告采购材料、支付款项并送到工程，共计158750元。原告对上述证据的真实性不予认可。该组证据应系证人证言，作出说明的人员未到庭说明情况，且被告未对上述交易提交其他证据予以佐证，本院对被告提交的该组证据不予采信。
7.被告提交房屋租赁合同1份、收据4份、证明2份，共计19222元，用以证明在进行工程期间，由被告负责租房、支付工人水电、物业费等费用，合同由被告签订。原告对证据的真实性不予认可，认为薛XX出具的证明为证人证言，其未到庭说明情况，不能证明事实。被告未提交证据证明与本案的直接联系，对上述证据的关联性，本院不予确认。
8.被告提交收据22份（2012年5月30日至2013年4月13日，共计110743元），该证据由供货商出具，证明被告系XXX工程的负责人，购买材料是由被告付款购买，主要的材料是工程项目的钢材和管件。原告对上述证据的真实性不予认可。被告未证明该组证据与本案的直接联系，对该组证据的关联性，本院不予确认。
9.被告提交房屋租赁合同1份及收款收据2份（租赁期限为2012年5月27日至2013年6月26日，租金共计9800元），证明为了完成保利海上罗XX工程，被告为工人租住房屋签订租赁合同并支付房屋租金，根据合同签订的时间可以证明早在2012年5月工人就已经进驻工地，而工程开始前购买辅料及施工工具是必须的。原告对真实性不予认可。被告未提交证据证明与本案所涉的争议的直接关系，对上述证据的关联性，本院不予确认。
10.被告提交与张XX之间的手机通话录音1份，证明被告是保利海上罗XX项目的负责人。原告对真实性无法确认，认为即使真实也不能证明其证明事项。被告未提交其他证据予以佐证，对该证据的真实性，本院不予确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
1.原被告双方确认，第三人XX公司系青岛市海上罗XX一期高层及地下车库消防工程的发包方，第三人张XX、第三人孙X是第三人XX公司在涉案工程的负责人。原被告双方合作参与上述工程的施工。原告提交了与张XX2013年6月23日签订的消防工程施工协议，被告虽然对协议的真实性不予认可，认为是被告与张XX签订的合同，但对协议内容没有异议。协议内容为：甲方：张XX，乙方：尹XX，甲方为完成青岛市海上罗XX一期高层及地下车库消防工程及保修，将下述工程范围承包给乙方，经甲乙双方协商一致，特签定本合同，以资共同遵守。……开工日期：2012年6月，竣工时间：2013年4月，施工范围：喷淋系统（自泵房报警阀至末端）；消火栓系统（自泵房出墙至末端）。工程承包方式为一次包死单价、包质量、包工期、包安全施工文明管理的承包方式。工程承包金额计算：1、消火栓（单栓）按550元/套，合计404套，共计222200元消火栓（双栓）按750元/套，合计359套，共计269250元；2、喷淋点系统按120元/点，约1680点，共计201600元，暂定总造价约为693050元。甲方负责提供以下主材（钢管、卡箍管件、喷头、水流、阀门），其余的为乙方自供（玛钢件、角钢、弯头等）。
2013年11月30日,被告赵X与第三人张XX签署退场说明一份，载明：2013年6月份，保利一期高层消火栓以及地下人防车库喷淋系统施工，由于工期紧，施工队无法保证安装人员的到场施工，窝工15天（2013年6月6日至2013年6月21日），2013年6月22日正式撤场。原被告双方对工程未完成即提前退场的事实均无异议。
2.被告赵X持有2014年1月24日第三人张XX出具情况说明一份，载明内容为：XX公司（张XX）已将发包给赵X、尹XX的XXX消防一期工程的工程款（包括刘XX等14名工人的工资）全部支付给赵X429000元。支付详情如下：2012年7月9日通过现金方式支付给赵X63000元，赵X收到款项后给我出具了收条，2013年6月9日，另有现金支付40000元。通过银行账户转账详情如下：2013年1月20日3000元，2013年1月29日20000元，2013年1月31日10000元，2013年4月11日10000元，2013年5月8日10000元，2013年6月9日10000元，其余工程款项由合伙人孙X支付给了赵X。原告对该证据的真实性无异议。
被告赵X确认已收涉案工程款437412元。
3.2014年1月23日原告、被告共同出具工资欠条一份，载明“尹XX、赵X与山东XX公司（张XX）签订合同承包XXX消防一期工程在此工程期间共欠工人工资详情如下：1、卢X2400元；。”
2014年4月10日，案外人卢XX、刘XX、尹XX、卢X、董XX、侯XX分别起诉被告赵X要求支付劳动报酬。事实与理由均为2012年6月至2013年9月期间，原告受雇于赵X并在其承包的XXX消防一期工程中提供劳务。在诉讼过程中，原被告与上述案外人达成调解，共向案外人支付劳务费92744元，其中由原告负担37097.6元（占总额的40%），由被告负担55646.4元（占总额的60%）。
4、关于原被告在涉案工程施工中的出资情况。原告陈述如下：原告垫付工人工资共计142097.6元，其中2012年年底至2013年年前，第一次垫付工资105000元，2014年，与工人的劳务报酬纠纷中，支付工人工资37097.6元；垫付施工期间工人伙食费约为10000元；垫付工程辅材费用约为25000元，以上共计177097.6元。其中工人工资有法院民事调解书为证，其他两项费用没有证据提交。被告陈述如下：1.房租9600+10800+2322元（水电费）；2.材料及工具费205639元；3.工人支生活费20580元；4.转账给原告老婆（田XX）3410元；5.法院调解给工人工资56000元；6.2012年6月-2013年1月工人工资310000元，其中大工6人*每天200元*125天=180000元，小工8人*每天130元*125天=130000元，以上共计618351元。关于房租，被告未在法庭规定的时间内提供房东作为证人出庭作证。关于材料及工具费，被告提交2012年5月至2013年4月期间“XXX”、“胶南市捷运钢材经营店”、“XXX”、“XXX标准件经销部”、“胶南市土产建材……”、“青岛XX公司”、“青岛XX公司”出具的购货明细或收据予以证明，原告认为其中有两户查不到工商登记，另有4户为个体工商户，且证据性质为证人证言，应当有证人出庭作证。被告未能提供以上商户出庭作证。
被告提交交接书两份，其中被告赵X与刘XX签字确认的提头处为“保利?海上罗XX一期消防系统安装”的交接书中载明：“赵X尹施工队：一、消火栓系统：1.181#楼消火栓系统单栓48套双栓48套2.182#楼消火栓系统单栓48套双栓48套3.183#楼消火栓系统单栓28套双栓28套4.185#楼消火栓系统单栓56套双栓56套5.186#楼消火栓系统单栓28套双栓28套6.187#楼消火栓系统单栓56套双栓56套7.188#楼消火栓系统单栓28套双栓28套8.189#楼消火栓系统单栓52套双栓52套合计单栓364套双栓364套.说明：赵X施工队：主管安装.箱体安装.栓头安装.181#楼182#楼186#楼保温刘XX施工队：181#182#183#185#186#187#地下车库与楼内立管对接188#189#1楼至夹层至室外环管及出室内管道对接188#189#消火栓系统安装12套车库喷淋系统：赵X施工队：喷淋系统安装1487点刘XX施工队接赵X施工：喷淋系统安装147点一期与二期交汇处消防给水管施工DN100×120米；DN150×128米；DN200×60米数量为约数……二、地下车库消火栓系统赵X施工队：消火栓系统单栓38套刘XX施工队：消火栓系统单栓2套（不在合同内）水泵结合器出墙DN100管9个位置点给二期供水DN管2个位置点以上11个位置点进行防火处理”。赵X及刘XX在“以上工程量属实”内容后签字，日期为2013年10月12日，另有韩X等人签字确认。原告虽对该证据的真实性表示无法确认，但表示该证据佐证了被告收到工程款后未发放工资，原被告及另一个工程队（刘XX）均是因该原因而被提前清场，并未经发包方认可，有伪造的嫌疑。
被告提交的工人工资表，被告未能在法庭规定的时间内提供工人到院确认其签名的真实性。
5、2019年3月19日，原告向本院提交评估鉴定申请书，申请对被告赵X所提交的证据“保利?海上罗XX一期消防系统安装”中标注“赵X施工队”的项目进行以下评估鉴定：1、对每套单栓所需要的“玛钢件”、“角钢”、“玛钢件弯头”三种辅材在2012年6月至2013年10月期间的总价值进行评估鉴定；2、对每套双栓所需要的“玛钢件”、“角钢”、“玛钢件弯头”三种辅材在2012年6月至2013年10月期间的总价值进行评估鉴定；3、对每套喷淋点所需要的“玛钢件”、“角钢”、“玛钢件弯头”三种辅材在2012年6月至2013年10月期间的总价值进行评估鉴定。经本院委托，山东XX正秉价格评估咨询有限公司于2019年4月24日出具价格评估报告，价格评估结果为：申请人尹XX与被申请人赵X、第三人山东XX公司、张XX、孙X合伙协议纠纷一案所涉及的每套单栓、双栓、喷淋点所需要的“玛钢件”、“角钢”、“玛钢件弯头”的价值在价格评估基准实际的货币金额，车库单栓为人民币壹佰元零柒角柒分（￥100.77）、楼层单栓为人民币贰拾肆元伍角肆分（￥24.54）；车库双栓为人民币壹佰元零柒角柒分（￥100.77）、楼层双栓为人民币肆拾元叁角陆分（￥40.36）；车库喷淋点为人民币壹拾贰元陆角陆分（￥12.66）。原告为此花费鉴定费6000元。原告对价格评估报告没有异议；被告对鉴定报告的真实性没有异议，但对鉴定的价值有异议，认为其中鉴定的价值并非单项价值，且根据评估报告的照片可以看出现场的多处设备均用黑色保温盒包住未做明确鉴定，且鉴定准备不全，并非该工程的所有涉案配件的鉴定结论。
本院认为，原告主张涉案工程是由原被告共同承包，被告则认为涉案工程是由被告承揽，原被告只是协商由原告方作为工头代理人施工，该工程不管盈利或者亏损，由两人共同承担。原被告双方对涉案工程具有共同经营、共负盈亏的意思表示，符合合伙的构成要件，应认定双方之间系合伙关系。
涉案工程已经结束，原告要求分配利润的主张符合法律规定。参照《合伙企业法》第三十三条规定，合伙企业的利润分配按照合伙协议的约定办理，协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配。原被告双方均未提交证据证明双方对于出资数额、盈余分配、债务承担等事项的约定；且在本案所涉工程工人劳务费的负担上，原被告按照4:6的比例分担，应参照上述比例分配涉案工程利润。因原被告双方已经按照4:6的比例分担了涉案工程劳务费，在总工程款437412元中不再扣减上述劳务费，从中扣减根据评估报告核算的“乙方自供”辅材成本共计46278.28元（因工程未完工即离场，工程量根据被告提供的交接书计算），原被告的可分配利润共计391133.72元，原告应分得其中的156453元（391133.72*0.4）。其余成本部分因双方当事人均不能充分合理的举证证明，应自行承担举证不能的责任。原告缴纳的鉴定费6000元应由原被告双方分担。
关于诉讼时效，原被告均未提交证据证明双方对于分配利润的约定，原告所诉并未超过诉讼时效。对于被告关于原告所诉超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。判决如下：
一、被告赵X于本判决生效之日起十日内支付原告尹XX工程款156453元；
二、被告赵X于本判决生效之日起十日内支付原告尹XX以156453元为本金，自2014年8月21日计算至本判决生效之日止，按照中国XX银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息；
三、被告赵X于本判决生效之日起十日内支付原告尹XX鉴定费3000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7026元（原告已预交），由原告负担647元，被告负担6379元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。